A consulente Elaine Grazielle informa que teve atraso na entrega do imóvel que comprou em construção em novembro/2014.
A construtora não entregou o imóvel construído dentro do prazo de tolerância de 180 dias.
Indenização é dever da construtora de à compradora por atraso na entrega do imóvel.
A consulente também quer saber se é válida a cláusula que admite a tolerância de 180 dias, fixado pela Construtora.
Permanece o seu direito à indenização diante do fato de que ela não notificou a construtora de que iria suspender os pagamentos.
Neste caso, indaga, como fica o seu direito à indenização?
Quer saber se o seu direito à indenizatória poderá ser exercido a qualquer tempo.
Indaga, ainda, por que se chama ação indenizatória contra a construtora pelo atraso na entrega do imóvel?
Quais as verbas que estão compreendidas, vale dizer, numa indenizatória o que ela pode cobrar da construtora?
Com efeito, indenizar é sinônimo de reparar.
Indeniza-se ou repara-se danos inflingidos ao patrimônio moral, intelectual ou financeiro de outrem.
A construtora violou uma série de direitos próprios da contratante, vale dizer, frustrou o direito de ter uma propriedade imobiliária para morar com a sua família
Recebeu as prestações pagas pela compradora, sem que estivesse, em contra-partida construindo a unidade residencial para ser entregue à compradora, no prazo combinado.
Violou a boa fé nos contratos, conforme o artigo 42, do Código Civil.
Que em caso de atraso na entrega do imóvel manda que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa fé.
Se a construtora se comprometeu entregar o imóvel em certa data, contratualmente impôs à adquirente uma prorrogação na data da conclusão
Ainda por cima tornou a prorrogar sem concluir a obra, efetivamente causou danos ao direito da compradora.
Danos estes que podem muito bem ser qualificados da seguinte maneira:
Recebeu parcelas do preço que se destinavam à edificação, mas nada foi feito.
Deverá ser indenizada porque a construtora frustrou a materialização do sonho da casa própria.
Na medida em que a compradora adquiriu o apartamento para nele fixar a sua residência e de seus familiares.
A compradora deverá ser indenizada porque a construtora ao atrasar a entrega do imóvel permitiu que a compradora celebrasse contrato de locação
A compradora estava pagando por isso aluguéis e outros encargos decorrentes de um contrato de locação.
A construtora deverá ser condenada a indenizar a compradora nos danos morais oriundos.
Danos morais como das dores, sofrimentos, frustrações, humilhações próprios de um negócio jurídico fracassado, por culpa exclusiva da vendedora.
O fato de a compradora não ter notificado a construtora de que estava suspendendo os pagamentos, não se constitui.
Isso por que em fator impeditivo para o seu ingresso em juízo com ação indenizatória, porque o artigo 397, do Código Civil, estabelece:
"O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor."
Desta forma, o só fato do inadimplemento da construtora a constitui em mora, automaticamente.
Desta maneira, não há a necessidade de notifica-la extrajudicialmente.
Isso porque a falta do cumprimento de sua obrigação de entregar o apartamento construído já é o suficiente para constituí-la em mora.
A obrigação da construtora é positiva, líquida e com termo ou data certa para o cumprimento (entrega do imóvel construído e pronto para morar).
Com efeito, a condenação em ação indenizatória contra a construtora compreende reparação por lucros cessantes.
Ainda mais em situações em que o prazo da entrega é descumprido, incluindo, ainda, os danos morais, já que o atraso possui a capacidade de causar abalo psíquico à compradora, diante da frustração da expectativa no recebimento do imóvel, somada aos prejuízos de ordem financeira, capacitando valor suficiente para causar abalo psíquico superior a meros dissabores, configurando verdadeiro dano moral.
Prescrição no direito de ações no atraso do imóvel
Outrossim, a despeito de se tratar de relação de consumo, o artigo 27, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor é expresso.
E diz, ao dispor que o prazo de cinco anos se refere à reparação de danos decorrentes do fato do defeito no produto
Ou no serviço, o que não ocorre neste caso, já que a notícia da consulente, que a construtora não entregou a obra.
Assim, como a construtora não construiu o apartamento estamos diante do inadimplemento contratual da obra.
Não estamos no âmbito do defeito no produto ou no serviço, que seria a aplicação do artigo 27, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Destarte, o inadimplemento contratual atrai ação indenizatória pelo atraso da entrega do imóvel porque o contrato foi inteiramente descumprido.
O prazo prescricional é aquele previsto no artigo 205, do Código Civil:
"A prescrição ocorre em 10 (dez) ano, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor."
A pretensão condenatória é sempre sujeita à prescrição, pois somente os direitos à prestação é que podem ser violados.
Além do mais, a prescrição ao direito indenizatório existe em razão da segurança que as relações jurídicas devem ter.
O prazo prescricional para ajuizar ação indenizatória contra a construtora por atraso na entrega de um imóvel é de dez anos.
Tratando-se de descumprimento contratual, o que garante a aplicação do artigo 205 do Código Civil, conforme entendimento esposado pela Colenda 3ª Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Neste contexto, a pretensão daquele que persegue ação indenizatória contra a construtora nascida do inadimplemento contratual, obedece ao prazo prescricional decenal por ter natureza contratual.
Bom que se diga que este entendimento está consubstanciado em farta jurisprudência, especialmente da Corte Superior Cível.
No sentido de que, no caso de não cumprimento de obrigação contratual (inadimplemento contratual), aplica-se o disposto no artigo 205, do Código Civil.
Em julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça há soberania no entendimento de que a ação de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel.
A restituição de valores pagos, tem a sua prescrição definida pelo artigo 205, do Código Civil e não aplicação do artigo 206, § 3º, inciso IV.
Em consonância com este entendimento tem-se julgado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no Rec.Especial nº 1.321.697/RJ;
"Ação de rescisão contratual cc indenização por perdas e danos e dano moral. Contrato de compra e venda. Atraso na entrega da obra. Inadimplemento contratual. Prazo prescricional é o do artigo 205, do Código Civil.
Aplica-se o prazo prescricional decenal previsto no artigo 205, do Código Civil, nas pretensões indenizatórias decorrentes de inadimplemento contratual.
Atraso na Entrega do Imóvel: Cláusula de Tolerância
Certo é que a entrega do imóvel não pode ultrapassar 180 dias da data estimada.
Em qualquer caso, o consumidor deve ser notificado a respeito do uso da cláusula e da justificativa para a ampliação do prazo.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Turma, que negou recurso especial a um casal de compradores que alegava ser abusiva a cláusula de tolerância em contratos imobiliários de compra e venda.
Cláusula de tolerância. Por se tratar de matéria regulada pela lei nº 4.591/64 - Lei das Incorporações Imobiliárias, ela se encontra normatizada em seu artigo 48, § 2º, que dispõe que:
Do "contrato deverá constar o prazo de entrega das obras e as condições de formas de sua eventual prorrogação."
Com efeito, o STJ afirmou em diversos julgados, que esse prazo de tolerância deverá ser de, no máximo, 180 dias.
Esse é o prazo estipulado para a validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento, conforme Lei 4.591/64.
É bom que se diga que o incorporador e a construtora terão que informar claramente ao comprador.
inclusive em ofertas, informes e peças publicitárias, do eventual prazo de prorrogação para entrega no caso de atraso da entrega do imóvel.
Sob pena de haver publicidade enganosa, cuja conduta implica na responsabilidade civil.
Indaga-se: estando o negócio de compra e venda de imóveis em construção acobertado pelas normas emanadas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor.
Pode o consumidor arguir nulidade na cláusula de tolerância, por representar uma vantagem excessiva à construtora, já que, sem ônus algum, poderá prorrogar a entrega da obra em 180 dias?
Por outro lado, se o comprador atrasar o pagamento de qualquer parcela contratada, será condenado no pagamento dos consectários da lei (juros, correção monetária, multa, etc).
Com efeito, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor em seu artigo 51, inciso IV, normatiza que:
"São nulas de pleno direito, as cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade."
Todavia, decisão do Egrégio Superior Tribunal de Justiça em julgado de recurso especial entendeu não ser abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de atraso de imóvel em construção, que prevê prorrogação do prazo inicial para entrega da obra pelo lapso máxima de 180 dias.
Entretanto, reitera, o E.STJ deixou bem claro que o prazo de 180 dias, de tolerância não poderá ser ultrapassado, sob pena de indenização por quebra de contrato caso ocorra atraso na entrega do ímóvel.
Indaga-se: basta fazer constar do contrato a cláusula de tolerância, para que ela tenha pleno vigor?
Não. É necessário que fique demonstrada, cabalmente, a sua ocorrência:
i). a ocorrência de circunstâncias que, conquanto inerentes a esse tipo de negócio jurídico, tenham caráter de excepcionalidade, e cuja ocorrência possa de fato dificultar o cumprimento pontual da obrigação;
ii). que haja a prévia, motivada e justificada comunicação ao comprador da ocorrência dessas circunstâncias excepcionais, inclusive para se aferir o quanto desse prazo excepcional seria justificável admitir ou tolerar.
Assim, a idéia de tolerância não é totalmente desconhecida da doutrina, que, de forma uníssona, entende que o significado jurídico do termo "tolerância" está intimamente ligado a uma liberalidade, condescendência, benevolência, concordância, não tendo o condão de se traduzir em aquisição de um direito por parte de um construtor-moroso.
Por essa razão não implica na intenção de alterar um esteado de coisas, ou sobre os fatos, em que recam os mesmos atos. Constitui-se em tolerância, em obséquio, em mera benevolência ou bondade.
Juridicamente, para ser exercido esse direito precário a construtora ou incorporadora deverá demonstrar, antecipadamente, a ocorrência de fatos que justifiquem a tolerância.
Embora as construtoras e/ou incorporadoras já incluem, abusivamente, a cláusula de tolerância, como se tratasse de alteração ou prorrogação de prazo ou direito potestativo puro.
Traduzindo-se, ao revés, em benevolência ou concordância antecipadamente concedida pelo consumidor, que, muitas das vezes não se preocupa na cobrança dos motivos que levaram o empreendedor ao uso dessa cláusula de tolerância.
Desta maneira, o incorporador e/ou construtora devem observar o cronograma de execução da obra com maior fidelidade possível.
Sob pena de responder pelos prejuízos causados ao comprador pela não conclusão ou retardo injustificado do imóvel.
É notável estimar-se um universo em que aproximadamente 95% dos contratos de compra e venda de imóvel na planta têm esse cláusula de tolerância, em nítido desfavor do consumidor.
Com efeito, inexiste uma norma dispondo acerca da tolerância.
O que há, na verdade, são usos e costumes adotados pelas construtoras e incorporadoras no sentido de estabelecer exclusivamente para si um prazo adicional de 180 dias corridos para a entrega do imóvel ao comprador.
Não raras vezes, após ter assinado o contrato, o comprador sai do estande de vendas com a certeza de que a incorporadora terá apenas um único prazo para a entrega do imóvel.
Também é absolutamente comum as construtoras/incorporadoras destacarem que a a tolerância não será aplicada em casos denominados como sendo de força maior ou caso fortuito.
Sob hipóteses nas quais a vendedora não terá responsabilidade alguma para a entrega do imóvel, sendo essa cláusula nitidamente abusiva e entendida como nula por nossos Tribunais.
Exemplificadamente, eis alguns dos casos considerados fortuitos ou de força maior:
greves de funcionários, perturbação política, chuvas em excesso, incêndios, explosões que impeçam o trabalho, falta de materiais de construção, etc.
Por conseguinte, embora o Poder Judiciário valide a existência da cláusula de tolerância, por entender que a construtora, por mais organizada que seja, não tem condições de saber se, no prazo da obra, que problemas ela terá.
Todavia, o comprador tem o direito de exigir que a construtora/incorporadora prove a ocorrência dos casos fortuitos ou de força maior pelo atraso da entrega do imóvel.
Sob pena de responder pelos prejuízos causados ao comprador pela não conclusão ou retardo injustificado do imóvel
Notório que o ordenamento jurídico pode ser comparado a um jogo de xadrez, onde o vencedor será aquele que melhor saiba conduzir suas peças no tabuleiro.
Com talento, competência e atitude positiva e cujo lema é vencer ou vencer.
Aliás, não é sem razão que o legislador constituinte garantiu a todos, indistintamente, o direito à ampla defesa e ao devido processo legal, com os meios e recursos a ele inerentes.
Consulte-nos e saiba como resolvemos problemas de atraso na entrega do imóvel utilizando a simplicidade, com talento, competência e atitude.
Parte Incontroversa da Prestação
Havendo dúvidas quanto ao valor da prestação do financiamento, o mutuário possui amparo na Lei?
Essa defesa somente cabe em financiamentos dentro do Sistema Financeiro da Habitação?
Sim. Qualquer contrato de financiamento imobiliário possui proteção legal. Seja SFH, seja alienação fiduciária, seja alienação hipotecária. Todos estão amparados por normas jurídicas protetoras do direito do mutuário.
Como utilizar-se da rede de proteção?
Primeiramente, contratando um advogado que possua conhecimentos específicos nesta área do saber humano, que tenha experiência, muita atitude e motivação para o enfrentamento da questão.
Julgado do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no agravo de instrumento nº 0442639-22, assim decidiu:
"Depósito. Prestações mensais pelo valor incontroverso. Possibilidade. Existência de trabalho técnico que, apesar de unilateral serve como começo de prova a demonstrar abuso na cobrança dos encargos.Deferimento de tutela antecipada."
Com efeito, a questão que se controverte é que o mutuário se depara com um crescimento cada mais maior das prestações do mútuo, levando-o a uma "sinuca de bico": continua pagando as prestações; ou bate às portas do Poder Judiciário, em busca de uma revisão nas cláusulas e condições do contrato.
Para socorrer-se do Poder Judiciário o mutuário deverá constituir um profissional do Direito com notável conhecimento na área de financiamentos imobiliários, que seja competente e motivado, porque a batalha é ferrenha: leis que favorecem a instituição financeira e muitos juízes apegados à teoria da vontade - que afirma que o contrato é lei entre as partes.
Observe-se o disposto no artigo 50, da Lei 10.931/2004, que assim normatiza:
"Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliária, o autor deverá discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, qualificando o valor incontroverso, sob pena de inépcia."
Entretanto, é de ser afastada a aplicação do artigo 50, em comento, eis que, sem se tratando de revisão de cláusulas contratuais firmadas no âmbito do SFH, não há como, quando da distribuição da ação, o mutuário saber, com precisão, qual o valor incontroverso, para promover o seu depósito.
Não esquecer que o mutuário é a parte mais frágil na relação contratual, é a parte menos favorecida, que poderá ter o seu imóvel penhorado, adjudicado ou arrematado, judicial ou extra-judicialmente.
Em demandas desta natureza, somente a prova pericial contábil é capaz de aferir qual a parte controvertida na prestação do mútuo.
Bom que se diga que não se vê qualquer prejuízo para a instituição financeira, uma vez que a garantia da dívida é o próprio imóvel, objeto do financiamento.
Por outro lado, o mutuário, menos favorecido, tem assegurado o direito social de moradia enquanto não julgada a ação ordinária de revisão de cláusula contratual, que lhe poderá ensejar decisão favorável.
O § 4º do artigo 50, da Lei 10.931/2004 dispõe que o depósito pode ser, inclusive, podendo ser dispensado pelo Magistrado, desde que relevante razão de direito e risco de dano irreparável, a evitar a rescisão contratual, com adjudicação e/ou arrematação do bem.
O risco irreparável reside na possibilidade de o mutuário sofrer uma execução judicial ou extrajudicial, o que significa que seu processo revisional ficará prejudicado, com a consequente arrematação do imóvel.
É aconselhável que o mutuário se acerque de laudo pericial contábil elaborado por profissional de sua confiança, configurando-se em prova pré-constituída, a demonstrar no mínimo, dúvida sobre a legitimidade do saldo devedor exigido pela instituição financeira.
Por conseguinte, não permita que seu apartamento/casa/loja/armazém, tenha o seu contrato rescindido e o imóvel executado, com a perda da propriedade em leilões judiciais ou extrajudiciais, redundando em sua arrematação e/ou adjudicação, com prejuízos irreversíveis para o seu patrimônio, para o seu sonho, para a sua paz.
Sem demora, conheça os procedimentos de um Escritório que atua nesta área há mais de 30 anos, com soluções obtidas em situações que muitos não mais acreditavam. O Direito não socorre aos que dormem.
